Увольнение работника, не прошедшего профессиональную аттестацию. Сложно, но можно.

Трудовое законодательство предоставляет работникам большое количество гарантий и льгот. 

Даже в вопросах увольнения работники наделены большими правами, чем работодатели.

Если возникла необходимость уволить работника. 

Причина - работник не прошёл профессиональную аттестацию.

Почему не прошёл, спросите вы. 

Может узнал об аттестации за сутки и не подготовился, может не понял вопрос аттестационного билета или в функционале работника нет того, о чём его спрашивали члены аттестационной комиссии.

Работодатель поставлен перед фактом, что работник не соответствует занимаемой должности и его рекомендовано уволить (решение аттестационной комиссии), при этом представитель профсоюза тоже проголосовал за увольнение, что важно.

Согласно ст. 82 Трудового кодекса РФ увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п. 2-3 или п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст. 373 ТК РФ.

Естественно, работодатель сначала должен попробовать договориться с работником, чтобы он уволился по собственному желанию (п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ) либо по соглашению сторон (п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

Однако если работник не хочет увольняться, работодатель может воспользоваться правом уволить работника по своей инициативе. 

Если работодатель решил прибегнуть к этому методу расторжения трудового договора, то надо быть готовым к тому, что суд восстановит на работе уволенного работника.

Все основания увольнения по инициативе работодателя изложены в ст. 81 Трудового кодекса РФ.

Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с работником, который не соответствует занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации (п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик определяется аттестационной комиссией, следовательно, увольнение работника по указанному основанию без проведения аттестации незаконно (письма Роструда от 30.04.2008 № 1028-с, от 06.03.2013 № ПГ/1180-6-1).

Соответствие фактически выполняемых обязанностей и квалификации работников требованиям должностных характеристик определяется аттестационной комиссией в соответствии с применяемым в организации Положением о порядке проведения аттестации.

Порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников (письмо Роструда от 06.03.2013 № ПГ/1180-6-1).

То есть в отсутствии Положения о порядке проведения аттестации, работник может оспорить аттестацию в суде. 

Он может оспорить состав аттестационной комиссии, сам порядок проведения аттестации, весь спектр вопросов связанных с аттестацией. 

И такие прецеденты уже случались многократно, например, в медицине и образовании. Отдельные работники системы образования доходили до Конституционного суда, который становился на их сторону.

Кроме того, работодатель может уволить работника, который по итогам аттестации не соответствует занимаемой должности, только если его невозможно перевести на другую имеющуюся у нанимателя работу

(как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую он может выполнять с учетом его состояния здоровья (ч. 3 ст. 81 ТК РФ).

Сотруднику необходимо предлагать все имеющиеся у работодателя вакансии в данной местности, подходящие под указанные условия (вакансии в другой местности предлагаются, если это предусмотрено трудовым или коллективным договором).

С предложением о переводе работник должен быть ознакомлен под роспись.

Если же работник не хочет переводиться (необходимо получить письменный отказ) или подходящих вакансий нет (работник должен быть об этом извещен, а отсутствие вакансий – подтверждено штатным расписанием), то работодатель может приступать к расторжению трудового договора.

Срок, в течение которого по итогам аттестации работодатель имеет право принять решение об увольнении работника, Трудовым кодексом не определен.

Однако в пункте 12 постановления ГКНТ СССР и Госкомтруда СССР от 05.10.1973 № 470/267, которое применяется в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ, сказано, что принять решение о переводе работника, признанного несоответствующим занимаемой должности, на другую работу с его согласия руководитель может в течение не более двух месяцев со дня аттестации.

Если сотрудника невозможно перевести на другую работу, работодатель должен  успеть в тот же срок (2 месяца) расторгнуть с ним трудовой договор.

Важно! 

По данному основанию нельзя уволить беременных женщин; работников, которые проработали в организации меньше года (п. 4 постановления № 470/267); женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет;

одиноких матерей, воспитывающих ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида в возрасте до 18 лет); работников, не имеющих диплома о специальном образовании, если по закону оно не требуется, и т.д.

Кстати, отсутствие профильного образования не является достаточным основанием для увольнения. 

Обязательно должны учитываться стаж и качество работы данного работника. 

Но, об этом в следующий раз.